Re: [討論] 關於遵守法律
看板LegalTheory作者inflames (Utopian Realist)時間15年前 (2009/05/03 11:12)推噓0(0推 0噓 0→)留言0則, 0人參與討論串16/30 (看更多)
※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: ※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之銘言：
: : 我只是要強調一件事情：the authority to exercise force跟
: : the force itself是兩回事，至於這個authority是不是叫做裁
: : 判權，它又掌握在誰手上，不會影響這個區分。
: 你沒有弄清我的問題
: 問題是你怎麼把a...b...c...d..都叫做「裁判權」
: 問題是你怎麼把不同的東西都稱作「法律」
: 原po所說的「大法官」何以見得就是你理論中的「法官」？
: 大法官exercise什麼force了？
: 當大法官與行政院或立法院槓上的時候，誰有authority to exercise force？
: 結論是，直到爭議解決之前，誰都沒有。這是政治問題，不再是法律問題。
: 法律只能管到爭議解決的機制，而管不到爭議解決的內容
: 所以說，以採用權力分立理論的中華民國而言
: 你的authority根本就不在於那個作為國家機關的法官啊（當然也不是大法官）
: 而是那個抽象的法治國系統全體（包含法規以及相關的行政立法司法機關）
: 你的「法官」指的是那個抽象體，而不是任何一個獨立機關
: 因此，當你說（作為審判機關的）法官說了算
: 是因為他有裁判權（運用力量的權柄）時
: 這個說法是錯誤的
: 法官依憲法有「審判權」，
: 但這個「審判權」卻不是你理論中的「裁判權（運用力量的權柄）」
: 因為你的那種裁判權在我們的制度中是分散由不同機關所把持的
: 並不是法官一個人或幾個人，就可以獨立運用它
: 我們還是有制衡的機制
: 法官判處死刑，法務部長不簽名，force還是不會執行，即為例證
: 「法官說了算」
: 反而是實然如此，而不是像你說的應然如此
: 「司法國」並不等於「法治國」
: 法治國才是中華民國在應然面的結論，但實然上比較接近司法國
: 原po說的很對啊
: 我也覺得憑什麼大法官說了算
: 大法官應該做出分立的權力間的折衝見解，而不是做出大法官間的折衝見解
: 法官也應該做出人民間的折衝見解，而不是做出法官間的折衝見解
: 所以，我們怎麼去回答原po的問題？
: 事實上，在應然的領域內是有機制可以制衡大法官的
: 怎麼制衡？
: 你可以選出立委國代修改法律與憲法、掐住司法機關的預算
: 你可以選出面對司法的鴨霸可以硬起來的行政機關首長
: 你可以選出會提名你喜歡的大法官的總統
: 這些都是可以逼迫司法不要只會做自己的體制內方法
: 實然面為什麼司法權力這麼大
: 跟長期以來大家忽略了體制內的制衡面向很有關係
: 我甚至認為
: 法律操作與直覺漸行漸遠
: 、專業的法律人普遍輕視老百姓的法治觀、「不懂又愛評論」
: 這些態度
: 跟「法官說了算」的實然現象有密不可分的關係
我想講的只是很基本的概念問題：The authority to exercise force
is not the force itself.同樣地，The right to enjoy interest is
not the interest itself.
舉個例子，法院可以發傳票叫你去，但不是發了傳票你就一定會到庭，
否則拘提、逮捕的規定就不會存在了。這樣有沒有比較清楚？
你要說我抹煞了差異性，我承認，但請你說明何以這些差異能取消其間
的區別。事實是，你混淆了「法律規定『法官說了算』」（應然）與「
所以現實上『法官說了算』」（實然）這兩件事了。
至於「當大法官與行政院或立法院槓上的時候，誰有authority to
exercise force？」之類的問題，不過是很單純的語意問題，如果我當
初措辭是「the authority to have force exercise」，你就不會舉這
種例子了。
: : 我從來沒有主張過，法律與物理力量可以脫勾，相反地，正因為認知到
: : 法律幾乎必然以國家暴力為後盾，法律與物理力量之間的關係，才會是
: : 問題所在。
: : 也因此，「單純指出法律與物理力量之間的關係」之所以算不上說明，
: : 因為它不過是重申了問題本身。
: : 「有義務和被強迫是兩回事」不是我的「定義」，請注意這一這段話：
: : 「或許這樣的感覺是個幻象，但它何以是幻象，Austin式的理論無法提
: : 出適當的說明」
: : 在這裡，我把它當成一個有爭議的命題，而我要求的是，如果你認為它
: : 是一回事，請積極地提出理由以支持自己的主張，而不是消極地質疑我
: : 的主張。
: 很多東西都是法律
: 一條條的抽象法規是法律（法條總和）
: 法官對個案的判決，也可說是具體的法律（每一個案決定）
: 一個實存法治系統的運作與變遷總和，更是法律關係的真正實相（秩序本身）
: 你會覺得有義務和被強迫是兩回事
: 或許是因為你認為光是刑法設殺人罪就等於創設了不得侵害生命權的義務
: 所以你才會說：
: 「即使在國家沒有拿槍指著每個人的腦袋時，
: 人民多半還是會自動自發的守法，這樣的現象，
: 無法以『膽小屈服與武力』加以說明。」
: 可是，人民在審判不存在的時候，如何知道自己有無守法、盡義務呢？
: 法律與事實是人民自己解了就算數？
: 當然不是
: 所以我才會質疑你
: 你所說的「人民自動自發守法」，根本不是個嚴謹的說法
: 人民出於某些動機做了某行為（1）、
: 此行為若進入審判將被判決為合法（2）
: 法律的應然命題操作只出現在（2）這個階段
: 換句話說，只出現在你的想像裡
: 為什麼讓國家獨占審判權？
: 不就是因為國家獨占了武力？
: 或許精準點，應該說國家獨占武力，所以她有審判權
: 審判確定的那一刻、國家的強制力也就一併來了
: 判決的說理說服力和國家的強制力是互為表裡、互相強化的
: 你光看應然面的觀念與說理，看不到它應然面的全貌
: 因為強制力的發動與擔保，本身也具有說服力，
: 應然有某部份是實然提供的
: 反之亦然
「人民自動自發的『守法』」的意思是，他把法律當成一回事，並試著
使自己的行為合乎法律的規定。換言之，我指的是「試圖遵守法律」的
「行為」，而不是「確實合乎法律」的「結果」。
比方說，一個人在十字路口，他看到紅燈所以停下來，看到綠燈就走過
去，結果被警察開了紅單，因為他其實是色盲。儘管結果是違法的，但
他確實自動自發地，試圖遵守法律。
其次，「應然有某部份是實然提供的」或「國家獨占武力，所以她有審
判權」這種說法的錯誤，用法理學的術語說，是混淆了validity跟effect
，正如你在前面一直沒有搞清楚，authority跟force的區別。
要先承認有個東西叫做法律（這是就validity而言），才能說執行（或怠
於執行）法律（這是就effect而言）。如果不是先有「法律」的概念，就
不能說「強制力擔保法律的執行」。
: : 我不跟你賭。追求正確的判決，是法官的責任，如果我錯了，我認錯。
: 你是唸法律的
: 不妨可以告訴我
: 法律有哪一條說了法官應該追求正確的判決？
: 認錯就不用了
: : 判得不正確是很嚴重的事，不在乎判得對不對是最嚴重的事。
: : 如果我心理根本就不那麼想，怎麼有敢不敢說的問題呢？
: : 你似乎從「最終不見得是正確的」推導出「法官就得停止追求正確判
: : 決」了，但這不是我的，也不必是我的主張。
: 我沒有這麼說
: 我的意思很單純
: 你說裁判規則解決了效率問題
: 我認同啊
: 我只是說如此一來，你如何兼顧審判的效率與正確性？
: 如果你也確實認為審判的正確性跟效率一樣重要
: 打折的效率還可以接受，打折的正確性又是什麼？
: 這是不能說的秘密
: 幸好
: 打折的正確性可以靠國家的強制力的影響補足其說服力
: 這也是真正運作的情況
: 但偏偏你又要把兩個分開談
依法審判原則。憲法第八十條明示之，民事訴訟法第四百六十九條第六款
、刑事訴訟法第三百七十九條第十四款宣示之。
法官必須追求正確的判決，「追求正確判決」卻也不是司法審判的唯一目
的，其他目的，例如法安定性、法治程序，或「追求當事人信賴之真實」
「追求程序利益與實體利益平衡上的法」；另，強制力無法補足說服力，
不然你以為「司法不公」都是讓政客喊爽的、喊假的嗎？
我一開始所說的僅僅是要指出，「追求正確判決」這件事情是不能被完全
放棄的，至於它應該被實現到什麼程度（或者說在現實上頂多能實現到什
麼程度），這個當然是很值得討論的。
其實，任何建構、運作或利用司法制度的人都應當認知到，審判是紛爭解
決機制的一種，它有自己所要達成的目的，而一如其他機制，它也有缺陷
，它也受到現實上種種因素的限制。
這個在林鈺雄教授的教科書跟邱聯恭老師的口授筆記，都是一開始就提到
了吧？而「法官想當神」，不正是因為想當神的法官忘掉這些前提，才變
成你口中「法律的亂源」？
: : 這就是為什麼，後現代主義者泰半是騙子。
: : 至於誰是後現代主義者，跟「誰在研究冷融合」一樣，越來越沒有人
: : 敢公開承認。
: : 不公開承認是你的自由，但我這裡隨時歡迎對號入座。
: 呵呵
: 說的好像你知道什麼是真相一樣
: 那真恭喜你了
: : 打從心底認為你的方法是錯誤的，就可以不講理囉？
: 不照你的方式講理就不算講理？
: : 每個專制政權不都打從心底認為反對者的方法是錯誤的？
: 最好是
: 事實是
: 專制政權所能達成的意見一致性，遠遠超乎自由國家的水準
: 自由國家內部的意見，極化的比專制國家更嚴重
: 不要再用「想當然耳」的方式做論證了
: 現實比你能憑空想到的複雜多了
: : 納粹面對猶太人所產生的憤怒，對一戰戰敗的憤怒，比我們讀多少哈
: : 特、奧斯汀所悟出的心得要有意義得多？
: 納粹的立場你懂多少？
: 你的祖先入過納粹黨？
: 老是站在別人的對立面
: 是看不清別人的
: 後現代、納粹都一樣的道理
: 多看些不同口味的書吧
: 哈特、奧斯汀對歷史的影響並沒有你想像中的大
: 憤怒對歷史的影響，也沒有你想像中的小
: : 再次重申，我從來沒有主張過，物理力量一刀兩斷的權力是可能的，
: : 我僅僅主張，儘管它們有密切的關連，但它們仍然是兩回事。可惜，
: : 你所有的回應都建立在「你認為它是同一回事」的前提上。
: 你明知不能斷得乾乾淨淨，何以可以當作兩回事談？
: 要是我明知權力與物理力量並非獨立的兩個系統
: 我會說，我把權力獨立出來看，也只是為了說明方便與簡化問題，
: 本身沒有真理性
: 真的要認真談，還是得一併處理
: 你明知兩者不是獨立系統
: 還偏偏喜歡駁斥把整體當作單一系統的觀點
: 又把簡化過的問題當作原來的問題本身
: 到底誰是騙子？
沒有人能否認憤怒對歷史的影響。昨天上午，回這篇文章之前，我才在念德
國史，SDP打開窗戶大喊「德意志共和國」的那段，以及同一時期在憤怒中
「大量製造」的十一月罪人。
不過這都是題外話，扯這些只是要指出：你沒有針對問題本身回答。專制政
權能夠達成的意見一致性，在二戰以致於戰後幾十年的台灣史，已然顯明，
儘管「舉國一致」幾乎是不可能的。
但問題不在於多少人贊同或多少人反對一個政權。問題在於，並不是打從心
底認為誰是錯誤的，它就是錯的；光是「認為是錯的」是不夠的。
說一句難聽點的，如果我打從心底認為你是錯的，是不是就能在這裡公開對
你罵髒話？
其次，我所謂「兩回事」，意思是「它們不是同一個東西」，the authority to
exercise force is not the force itself. 我從頭到尾只想要指出這個
基本概念而已。
我從來沒有主張它們可以分開討論。請注意，我曾說過：「正因為認知到
法律幾乎必然以國家暴力為後盾，法律與物理力量之間的關係，才會是問
題所在。」
請就事論事，不要東扯西扯，把我沒說的話塞到我嘴裡，離題了還講重話。
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