Re: 有認識過失
※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: ※ 引述《blackb (我愛大家)》之銘言：
: : 沒錯，這是黃可怕的地方
: : 無論是有認識過失亦或無認識過失，其實實務判斷的少
: : 其重點也在於量刑方面的參考，
: : 而動機判斷一事在本來客觀主義所預設的立場中亦為如是
: : 不過在故意和過失的區分到底是不是重要？
: : 將過失一事弄成沒有意欲，是走的太極端些
: : Jakobs把過失和故意混為一談還可以成為一個學說是一直讓我想不透的
: : 實際在解黃的題目就知道，其實很難區分故意和過失
: : 明明是預見可能性的問題，應講成預見也不是不對，
: : 問題是預見可能性和認識根本不是在同一個脈絡下可以探討
: : 所謂認識，是試探求人類內心的高檔做法，可不可做得到是一回事
: : 然而過失卻是社會規範所課予，如果遵從此則將是客觀主義最大的隱諱
: : 走到極致的客觀，那麼過失犯的認定也將成為類似納粹的恐怖刑法
: 其實故意過失在客觀主義裏頭也不見得是脈絡分明，我倒是同意
: Jakobs的觀點，認為故意過失是類型光譜上兩塊相鄰的區域。
這我就有疑問了
先不管什麼共同主觀，所謂故意是行為人心中有一個認識加上一個決意
但是過失並不是心中有任何的東西，意即，他心中所謂的不小心
是規範上課予出來而非行為人心中的想法
所以，除了動機以外，故意和過失應該是在不同脈絡之下才對
而之所以都會有動機這個東西存在，正是因為行為的背後總會有複數的動機
而這些複數的動機是可以多樣存在的 而恣意的動作只是在前與後的差別
當然，認識這個觀念只有存在和不存在，也是行為人心中在故意會被決定的要素
然而過失卻不應該有這個要素，意即過失犯最早的創造之中是社會規範所課予
而行為人心中並沒有任何的認識要素，行為人心中沒有“我正在不小心”的想法
正因為我覺得如此，所以我覺得有認識的過失是被創造出來的，
而在根本上這種區分我並不是說反對，但是解釋學上我會著重在當真與否的地方
但是這種解釋學是因為“有這樣的一個區分”，而不是因為我覺得“他有必要存在”
這是我的觀點，所以我一向不太能接受Jakobs的說法，因為這樣的區分會更加不明確
所以最後我還是覺得，動機的限制異常重要
如果在加入共同主觀的想法，我覺得故意過失更不明確(我上一篇所談的)
所以這樣的一個區分，也是一樣雖然不反對，但是動機的認定我覺得異常重要
: 認識（預見） 預見可能性 無預見可能性
: ─────────────┴─────┴──────
: 故意→間接故意→ 有認識過失→ 過失 →無過失
: ────────┬──────────┬──────
: 有意欲 無意欲 無意欲
: 要求迴避 例外時要求迴避 無法要求
: 對於想殺人的人，刑法給出的命令是不要殺人，這是原則；但是
: 例外的時候（法益脆弱而須嚴格保護），刑法對於那些雖然不想殺人
: ，但是有認識或有預見可能性的人，例外地要求他們盡力迴避結果發
: 生；至於那些根本沒有預見可能的人，刑法也無從對他們發出要求。
: 因此，就以處罰故意為原則的刑法而言，過失處罰是例外，必須有明
: 文規定，因為在過失的情形，刑法不僅要求行為人不作為，更要求行
: 為人有所作為（結果迴避）。
: 而我會以為，意欲才是故意過失理論上的分界，而認識只是判斷
: 有意欲的前提，有預見可能性則是要求迴避結果的前提。
: 至於實際判斷上，預見跟預見可能性的判斷也都是從外部進行推
: 測的，因此更明顯呈現為程度上的差異；而有無意欲的判斷同樣也是
: 如此。
: : 所以關於動機設定的一事我並非採反對意見
: : 不過我想過如何發展，或者如何想到動機說
: : 又，在原本故意和過失不同context之下如何導入？
: : 皆可考慮動機一事肯認之
: : 如果故意是認識加上意欲，將意欲解釋成反對動機的生成
: : 那麼，犯罪動機超越反對動機一事是乃責任上可非難之
: : 但是過失呢？在認識沒有當真的時候，意即在線沒有連結起來的時候為有認識過失
: : 那麼，有疑問的是，到底有認識的過失是屬於故意這個部分還是過失？
: : 意即，名為過失，但是解釋上的發展是從未必故意和其差別之所在
: : 那麼，要怎麼解釋有認識的過失和無認識的過失相同之所在？
: : 用折衷的過失理論來看的話，所謂一般意思緊張加上能力區分
: : 仍然可以用在有認識的過失身上，(撇開能力區分的問題)
: : 所以，其仍為過失犯的脈絡，因此未必故意和有有認識過失的差別
: : 其實應該差別甚大才對，也就是說實際上應該是差別很大的判斷
: : 然而事實卻非如此，判斷上仍然有其困難，
: : 照理說既然故意和過失本身不在同一脈絡之下，區分故意和過失是一件容易的事
: : 如果區分了，再來分故意和未必故意，有認識過失和無認識過失
: : 動機說似乎不重要，雖然動機應仍認可為量刑的因素
: : 不過，如果一開始就能區分故意和過失，那麼動機說顯得不重要
: : 但，明明就很重要不是嗎？
: : 所以我的疑問是：
: : 雖然我質疑Jakobs把所謂預見和預見可能係放到同一個架構探討是很荒謬的一件事
: : 然而回過頭來質疑客觀主義，現在的問題是即使認可到故意和過失是不同CONTEXT
: : 但是區分上仍顯困難的原因是什麼？
: : 我為客觀主義的解套方向是，
: : 所謂故意，雖然是行為人內心的想法，而過失並非想法的產生
: : 但是，如果肯認探求個人的內心終究會是枉然，意即此人有沒有故意，永遠是個謎
: : 在這個思考之下，其實在討論上會開始走向所謂故意是共同主觀的貼附而已
: : 而過失更是如此，那麼客觀主義只不過是在限制共同主觀的恣意形成而已
: : 因此，說了那麼多，所謂故意和過失區分，反對動機生成與否，超越與否
: : 都只是策略上的遊戲而已，一個行為背後的意義所要非難的價值高低
: : 雖然我們說有故意過失兩種，但是他到底是哪一種，
: : 根本上是一個區分切割然後把他的外顯特質那入論述的分類而已
: : 因此，我覺得重點在於動機的多數，如果能夠肯認這點
: : 那麼對於現實上故意和過失的分類，都能有其限制的功能
: : 而尤其再於甚至可以將故意變成過失的高級解釋
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